A maior parte das decisões judiciais de segunda instância proferidas após a entrada em vigor da Lei das Subvenções (Lei nº 14.789/2023) continua afastando a incidência de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre créditos presumidos de ICMS. Levantamento realizado pelo escritório Gaia Silva Gaede Advogados mostra que 94,1% dos acórdãos analisados foram favoráveis aos contribuintes, reforçando uma tendência que permanece mesmo após a mudança na legislação.
O estudo analisou 34 decisões de mérito dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) relacionadas a fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2024, data em que a Lei nº 14.789 entrou em vigor. Do total, 32 decisões foram favoráveis aos contribuintes, enquanto apenas duas tiveram entendimento contrário. Segundo o escritório, essas decisões desfavoráveis acabaram sendo posteriormente revistas, consolidando um cenário amplamente favorável às empresas.
Embora o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já tenha se manifestado anteriormente sobre o tema, ainda não existe uma decisão vinculante específica para os casos envolvendo crédito presumido de ICMS após a nova legislação. Em março deste ano, a Corte decidiu afetar a matéria como recurso repetitivo, mecanismo que permitirá fixar uma tese obrigatória para os demais tribunais do país. Ainda não há, porém, previsão para o julgamento.
A discussão ganhou novos contornos após a edição da Lei das Subvenções. Em 2017, a Primeira Seção do STJ decidiu que créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL por representarem uma renúncia fiscal concedida pelos estados, cuja tributação pela União violaria o pacto federativo. Posteriormente, em 2023, ao julgar o Tema 1182 dos recursos repetitivos, o tribunal estabeleceu como regra geral que benefícios fiscais de ICMS devem compor a base de cálculo dos tributos federais, mas preservou expressamente o tratamento diferenciado dado aos créditos presumidos.
Segundo a ministra Regina Helena Costa, relatora da afetação do novo repetitivo, justamente a ausência de um precedente vinculante específico para créditos presumidos, somada às alterações promovidas pela Lei nº 14.789, ampliou significativamente a litigiosidade sobre o tema.
Os números apresentados pela Fazenda Nacional ilustram essa judicialização crescente. Nos últimos três anos, foram ajuizadas mais de 7.300 ações em primeira instância e aproximadamente 670 recursos chegaram ao STJ, envolvendo um valor superior a R$ 12 bilhões. Com a afetação da matéria como repetitivo, novos recursos sobre a mesma controvérsia deixam de ser admitidos até a definição da tese pela Corte.
O levantamento do Gaia Silva Gaede Advogados mostra ainda que 30 das 34 decisões analisadas tratam exclusivamente de fatos ocorridos após a vigência da Lei nº 14.789, enquanto outras quatro abrangem períodos anteriores e posteriores à nova legislação.
Entre os tribunais, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região concentra o maior número de julgados, com 20 decisões, equivalentes a 58,8% da amostra. Em seguida aparecem o TRF da 5ª Região, com nove decisões, o TRF da 4ª Região, com quatro julgados, e o TRF da 1ª Região, com um caso.
As únicas decisões inicialmente desfavoráveis aos contribuintes foram proferidas pela 7ª Turma do TRF-5. Nesses julgados, os desembargadores entenderam que a Lei nº 14.789 alterou o regime jurídico aplicável aos créditos presumidos, afastando a aplicação automática do precedente anterior do STJ e reconhecendo a presunção de constitucionalidade da nova legislação.
Apesar disso, segundo Heitor Cesar Ribeiro, sócio da área tributária do Gaia Silva Gaede Advogados, o entendimento predominante, especialmente no TRF-3, continua sendo o de que o fundamento utilizado pelo STJ em 2017 possui natureza constitucional, relacionada à preservação do pacto federativo, e não apenas interpretação da legislação ordinária.
De acordo com o advogado, esse entendimento beneficia especificamente os créditos presumidos — também chamados de créditos outorgados — e não alcança outros incentivos fiscais concedidos pelos estados, como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenções ou diferimentos. Para esses benefícios, permanece aplicável o entendimento firmado no Tema 1182 do STJ, que condiciona a não tributação ao cumprimento de requisitos previstos em lei.
Ribeiro afirma que a lógica permanece a mesma: por representar uma renúncia fiscal concedida por um estado, o crédito presumido não poderia ser parcialmente apropriado pela União por meio da tributação federal, sob pena de enfraquecer o benefício originalmente criado pelo ente estadual. Segundo ele, a tributação faria com que aproximadamente 34% do incentivo concedido pelos estados fosse transferido para a União.
Na mesma linha, Tales Rodrigues, diretor técnico da consultoria Strategi, afirma que as decisões judiciais continuam seguindo o entendimento consolidado anteriormente pelo STJ. Na avaliação dele, a escolha do tema como recurso repetitivo não indica, necessariamente, mudança de posicionamento, embora possa haver eventual modulação dos efeitos ou delimitação mais precisa da tese.
Rodrigues também sustenta que a Lei nº 14.789 não alterou a natureza jurídica do crédito presumido de ICMS. Para ele, trata-se de um benefício específico, distinto de outros incentivos fiscais, razão pela qual uma lei ordinária não teria capacidade para afastar o entendimento anteriormente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Além da discussão no STJ, o tema também está sendo analisado pelo Supremo Tribunal Federal. Tramitam na Corte duas ações diretas de inconstitucionalidade — uma ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) e outra pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) — que questionam dispositivos da Lei nº 14.789. Até o momento, não há previsão para o julgamento das ações.
Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) defendeu a legalidade da nova sistemática. Segundo o órgão, a Lei nº 14.789 inaugurou um novo regime para o crédito fiscal decorrente de subvenções destinadas à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
A PGFN argumenta que as receitas provenientes de subvenções sempre integraram a receita bruta das empresas e, portanto, sempre estiveram sujeitas à tributação. Segundo o órgão, a legislação apenas estabeleceu os critérios para concessão do benefício fiscal federal, sem impor que a União reproduzisse automaticamente os incentivos concedidos pelos estados.
Para a Procuradoria, exigir que benefícios fiscais estaduais sejam automaticamente refletidos nos tributos federais violaria justamente a repartição constitucional de competências entre os entes da Federação. Por esse motivo, sustenta que tanto a Lei nº 12.973/2014 quanto a Lei nº 14.789/2023 não apresentam qualquer ilegalidade ao disciplinarem as condições para utilização desses benefícios na esfera federal.
